Na última quinta-feira, dia 18/02/2021, por maioria de votos, os ministros do STF entenderam que o ISS é o tributo incidente sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, e não o ICMS. Porém, o julgamento deve ter continuidade na partir de 24/02/2021, quando os ministros decidirão a respeito da modulação dos efeitos da decisão.

A decisão ocorreu no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADIs nºs 5659 e 1945, que contestavam dispositivos das legislações de ICMS dos estados do Mato Grosso e de Minas Gerais.

Assim, a Suprema Corte excluiu como hipótese de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador e determinou que aquelas operações sofrem apenas a incidência do Imposto Municipal sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISS, nos termos da previsão já existente no subitem 1.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Continua a gerar preocupação, porém, às partes envolvidas, a modulação a ser aplicada sobre os efeitos do julgamento. Caso o STF decida aplicá-la apenas para fatos geradores posteriores à decisão, estaria prejudicando os contribuintes que, por medo de punição, se submeteram aos Estados que cobraram ICMS sobre fatos jurídicos que não representavam circulação de mercadoria. Por outro lado, a modulação deve também respeitar os recolhimentos de ISS corretamente efetuados pelas empresas que agiram de acordo com a Constituição e com o disposto na LC 116/2003, que expressamente estabelece a incidência deste tributo sobre as operações com software.

Resta aguardar para ver como irá se pronunciar a Suprema Corte neste julgamento tão importante para resguardar a segurança jurídica de todos os atores envolvidos na causa, e dos demais contribuintes atingidos pelos seus efeitos.