A Secretaria da Fazenda do RS prorrogou e ampliou a possibilidade de as empresas aderirem ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária do ICMS (ROT ST) para o ano de 2021. O prazo limite para a opção previsto inicialmente para 15 de dezembro de 2020 foi prorrogado para 15 de janeiro do presente ano. Além disso, empresas com faturamento acima de R$ 78 milhões por ano, que estão na obrigatoriedade do ajuste desde março de 2019, também poderão fazer a adesão.

Diversos outros Estados instituíram regimes semelhantes com base no Convênio ICMS nº 67/2019, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), cuja Cláusula Terceira estabelece que estabelecimentos varejistas podem ser dispensados do pagamento do imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para determinar o débito de responsabilidade por substituição tributária.

Como se sabe, o ROT é um regime excepcional e, por princípio, optativo, que permite aos contribuintes não observarem as normas estaduais que exigem o ajuste do ICMS/ST, ou seja, a apuração da diferença entre a base de cálculo presumida, utilizada pelo substituto tributário, e a base de cálculo efetiva, utilizada na venda ao consumidor final pelo contribuinte varejista. Tal exigência teve como origem o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849 (Tema 201), ocorrido em outubro de 2016.

Além disso, o ROT impede a incidência das normas que exigem o pagamento da complementação do ICMS em favor da Fazenda Pública ou que dão ao contribuinte o direito de restituir-se do ICMS/ST conforme a diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva seja respectivamente negativa ou positiva.

Mas, para aderir ao ROT, o contribuinte deve renunciar expressamente ao exercício do direito reconhecido pelo STF no julgamento do Tema 201. Além disso, deve desistir de qualquer discussão administrativa ou judicial relacionada ao ICMS-ST, inclusive aquelas propostas por entidades representativas, bem como renunciar a direitos reconhecidos em ações judiciais transitadas em julgado. Ou seja, exige que o contribuinte não se beneficie da restituição de créditos que lhe seriam devidos antes mesmo da adesão ao programa, exigência, esta, bastante questionável face ao Princípio da Segurança Jurídica insculpido no artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal.

Por outro lado, o mesmo Decreto nº 55.521/20 que ampliou a possibilidade de adesão ao ROT ST, modificou mais uma vez as obrigações acessórias que deverão ser cumpridas por aqueles que não realizarem a opção pelo ROT, ou seja, que permanecerem apurando o Ajuste do ICMS-ST. Estas inúmeras alterações normativas havidas desde o início da exigência de apuração do Ajuste do ICMS-ST, demandam frequentes adaptações nos sistemas contábeis-fiscais e protocolos internos de trabalho, gerando altos custos para as empresas.

Além disto, também a complexidade das obrigações acessórias tem imposto gastos cada vez mais volumosos para os contribuintes que tentam apurar o valor real do ICMS/ST incidente sobre suas operações com mercadorias. Como exemplo desta complexidade crescente cita-se a Alteração nº 5.342, constante do Decreto nº 55.521/20, que impõe aos contribuintes que permanecerem apurando o Ajuste do ICMS-ST em 2021 o dever de preencher não mais anualmente mas, agora, mensalmente, o bloco H da Escrituração Fiscal Digital (EFD) com informações sobre o inventário do estoque da empresa.

Desta forma, percebe-se que o Poder Executivo, através dos atos normativos por ele mesmo expedidos, tem criado obrigações acessórias cada vez mais complexas que aumentam os custos de conformidade que envolvem a apuração da diferença entre a base presumida e a base efetiva do ICMS-ST, forçando os contribuintes a realizarem a opção pelo Regime Optativo. Com isto, na prática, estes ficam impedidos de usufruírem do direito assegurado pelo STF no RE nº 593.849, o que se constitui em clara violação ao disposto no artigo 150, §7º, da Constituição Federal.